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【独家】政府不按照套路出牌SPV公司无限风险问

  政府方前期签订协议,后续SPV公司在承继时,要求前期包括工作成果在内的所有风险均由SPV公司承担,政府方对提供的文件和工作成果不承担任何责任,怎么办

  “本项目设计由甲方(政府方)委托设计单位承担。SPV公司工程施工具体范围以经批复的施工图纸为准,对于施工图中可能存在的错误和漏项,SPV公司需认真核对,不得以此要求调整合同价款。为加快本项目的推进,甲方(政府方)通过公开招标的方式确定设计单位,由SPV公司、中标的设计单位及甲方(政府方)会签订三方设计合同,SPV公司对设计成果文件承担全部责任,甲方(政府方)进行监督和检查,并确认设计费的支付。SPV公司的设计错误、实施计划等发生的设计和实施改变,不属于变更,由SPV公司自费修正,并在履行相应的审批手续后实施。”

  这种条款明显违反了合同的相对性原则,就是合同只对缔约当事人具有法律约束力,对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。PPP项目的设计单位是政府方委托的,即使SPV公司将政府方与设计单位的合同权利义务承继过来,SPV公司也仅仅是承继了政府方在该委托合同中的权利义务,仅仅是支付设计费用的责任,施工图的错误和漏项自然是设计单位的责任,政府方将设计单位的责任归责为SPV公司,要求SPV公司承担第三方的责任,不符合《合同法》关于合同相对性的规定

  因此,面对这样的条款,社会投资人、SPV公司在签署《PPP投资协议》、《PPP项目合同》之前,最好组织具备法律专业能力、工程管理经验等人员对合同进行风险识别及法律分析。对经评估认为风险较大的内容,提出修改意见及修改理由及法律依据,并坚持自己意见。若合同已经签订,在合同执行过程中尽量避免,否则,因合同是双方真实意思的表示,各方均为有完全民事行为能力的主体,应对自己签署的协议承担相应的法律后果

  若相关风险或损失是因第三人原因造成,可根据约定或法律规定向责任人进行追偿并提出修改意见,并将修改意见提交政府方

  政府方实施机构要求SPV公司做具体事情时,只是口头通知,却不给任何书面通知;相关变更,只是对相关的图纸和方案签字盖章,但不签批任何意见,是否可以

  一般情况下,《PPP项目合同》对实施机构与SPV公司的工作来往形式会有明确约定,如南京某PPP项目,其约定内容为:“甲方认为需要对项目建设进行变更的,应当书面通知乙方”,“在收到乙方对变动的回复后10个工作日内,甲方须(1)以书面方式确认乙方对变动的回复中所包含的事项,在此情况下,第15.5款将适用;或者(2)以书面形式表明不同意乙方对变动的回复,并列明不同意的具体事由,在此情况下,该变动将依照争议解决程序的规定进行裁决”,“未经双方书面同意,不对本合同进行重大修改或变更”等

  如遇上述情况,双方按照《PPP项目合同》约定执行即可。如果实施机构只以口头方式或者只是签章但不批示意见的,SPV公司可询问函形式,以合同约定的书面送达方式提交政府方实施机构,询问政府方实施机构是否是这样的要求,“请求贵单位在7个工作日内书面回复,以便能进一步按照贵单位要求开展工作。”并在函件中表示如未回复,视为认可。以此方式固定政府方的要求

  对于变更事项,SPV公司应注重书面资料的留底,包括变更发起文件(政府方发起,需要政府方的书面要求文件,SPV公司发起,需要政府方的审批文件等),变更所涉及的内容、标准的文件,对变更可能引发的造价变化、工期影响的分析报告,以及过程的实施、工程量的确认、完成验收等资料,这样便于跟踪审计,以及最终竣工决算审计顺利进行,同时也是为了规避SPV公司的回款风险

  同上一个问题,政府方实施机构过于谨慎,所有发放的文件都是复印件,不给原件,是否可以

  从有效证据角度而言,复印件属于非原始证据,原则上不能单独作为证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条明确列举了不能单独作为认定案件事实的依据的五种情形,其中第(四)项规定

  “无法与原件、原物核对的复印件、复制品。” 该规定第十条“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”

  由此,当事人向法院提供证据,应当优先提供原件或者原物,其次才能考虑复制件或复制品

  故从审慎原则,为了避免未来风险,SPV公司应根据《PPP项目合同》约定,向实施机构主张正确的文件形式

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